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关于《劳动合同法修正案(草案)》的几点思考

来源:梁尚利     发布时间:2012-08-07 16:34:12

        最近,第十一届全国人大常委会启动了《劳动合同法》修改工作,6月26日第十一届全国人大常委会第27次会议对《劳动合同法》修正案(草案)进行了第一次审议。此次劳动合同法修改的核心是限制劳务派遣滥用问题,从法律上推动解决全国涉及3700多万劳务派遣工权益得不到有效保障的突出问题。笔者结合实践中代理的劳务派遣争议个案,提出对《草案》修改的几点思考。
        一、关于对劳务派遣单位设定行政许可问题的思考。
        1、《草案》设立了劳动派遣单位应当办理行政许可的规定,但同时还应当进一步加强行业从业监管。建议《草案》应授权国务院制定劳务派遣单位资质评价管理的行政法规,实行分级管理和年审,劳务派遣单位依据资质等级开展相应从业活动。
2、《草案》提高了劳务派遣单位准入门槛的规定,但注册资本不得少于人民币一百万元的规定,仍不足以确保劳务派遣单位具备群体劳动争议败诉后的偿付能力和足够的抗风险能力。建议《草案》将劳务派遣单位设立的注册资本提高至不得少于人民币二百万元。
3、《草案》“有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度”比较原则。建议细化劳务派遣管理制度的具体内容,并规定该制度应当经职工代表大会或全体职工讨论通过后,由用人单位在办理行政许可时一并报人社部门合法性审查及备案。
        二、关于解决劳务派遣单位和被派遣单位违法用工难点问题的思考。
        仅就笔者代理的劳务派遣争议案件看,“同工同酬、三性界定”等都不是个案审理过程中的焦点问题,目前劳务派遣用工急需解决的问题有:
一是不签订书面劳动合同。在被派遣单位安排至数个用工单位后,权益受侵害的劳动者由于证明事实劳动关系的证据不充分,在立案阶段就难以选择承担赔偿责任的用人单位主体。
        二是第92条“给被派遣劳动者赞成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”过于原则。用工单位常以“已支付相应劳务费”为抗辨理由,拒绝承担连带赔偿责任。
        三是第58条第二款虽然规定了劳务派遣单位应当与劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,但实践中很难执行。派遣单位基本上是以用工单位提出的用工时间来确定劳动合同期限;同时,对签订期限不满两年的合同,其效力如何未予明确,对该违法行为亦没有相应的纠错惩罚机制。
劳务派遣形式的用工有别于一般的劳动用工,“无劳动合同,事实劳动关系难以确认”是劳务派遣实践中更急需解决的问题。在未签合同情况下,劳动者又无其它有利证据证明存在事实劳动关系的,其主张派遣单位承担责任的诉求,通常以无劳动关系作为基础而均得不到支持;以上情况的直接结果是劳动者只能分不同用工单位的用工时段向数个用工单位主张承担连带责任,但能获得支持的通常只是最后一次用工时段的相应诉求,其它诉请均因超过时效而被驳回。
        所以建议针对劳务派遣用工不签订劳动合同的行为引入“双罚制”,即用工单位也要按《劳动合同法》第82条与用人单位承担同样的责任,向劳动者每月支付二倍工资赔偿;同时,建立劳动派遣协议、劳务派遣职工名册备案审核制度,由人社部门依法审查协议的合法性,劳务派遣职工名册应当载明每名职工当年被派遣单位、岗位、期限、报酬和社保缴费情况;第60条劳务派遣单位的告知义务过于原则,不告知亦无相应罚则,实践无意义可删除,在引入备案制度后,赋予职工依法可以向当地人社部门申请查询的权利即可。
        三、关于劳务派遣“三性”界定问题的思考。
1、草案对“辅助性”岗位的解释仍过于原则。鉴于目前司法实践仍难以准确界定“主营业务”,这就容易给予用人和用工单位合理规避的借口,操作中用工单位将很有可能随意加以解释,将超过6个月的劳务派遣岗位随意解释为辅助性岗位,并在所谓的辅助性岗位继续长期、大量使用劳务派遣工。所以建议将辅助性岗位界定为“为用工单位主营业务提供服务年限不超过一年的岗位”。
2、草案对“替代性”岗位的解释无操作性。“替代性”的“一定期间”没有设定时间限制,可能会给劳务派遣单位和用工单位随意设定派遣期限、次数,将派遣用工做为长期用工形式的机会,不利于维护劳动者的合法权益。因此,建议将替代性岗位的解释修改为“用工单位只能就同一职工因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间,与劳务派遣单位约定一次劳务派遣,且该替代期间不得超过两年”。
3、对于以“三性”名义掩盖其违规使用劳务派遣工的,该劳动合同和派遣协议因属于利用合法形式掩盖非法目的,那么合同和协议应当自始无效,劳动者与用工单位(被派遣单位)视为自用工之日起建立劳动关系。
4、对于超过“三性”时限仍继续使用劳务派遣工的,建议增加自超过时限之日起,劳动者与用工单位(被派遣单位)建立劳动关系,用工单位应当立即补签劳动合同。
四、关于《草案》施行过渡性条款的思考。
《草案》规定:本修正案开始施行时用工单位正在使用被派遣劳动者的,用工单位、劳务派遣单位应当根据修正案进行调整。该条款可能会促成用工单位将劳动者退回劳务派遣单位,而劳务派遣单位则依据《劳动合同法》第40条第三款,以“客观情况发生重大变化”为由与劳动者解除劳动合同。以上情况的发生,极易引发群体性事件,不利于职工队伍的稳定。根据“法不溯及既往”原则,建议增加:《修正案》施行之日,被派遣劳动者的劳动合同未期满的,且劳动者没有《劳动合同法》第39条、第40条第一和二款情形的,劳务派遣单位不得单方提出解除劳动合同。

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